Существуют определенные ограничения по использованию резолютивных обобщений и синтезированных правил дедуктивным образом, подобно нормам статутов. Дедуктивное обоснование само по себе редко используется при вынесении решения о том, относится ли то или иное дело к сфере применения нормы, сформулированной на основе предшествующего дела, если только последующее дело не содержит те же факты и обстоятельства, что и предшествующее дело. Так, судьи, рассматривающие Дело № 2 (приобретение лодки мошенническим образом), могут читать и перечитывать резолютивное обобщение по Делу № 1, но оно не подскажет им, должна ли норма права, сформулированная по Делу № 1, применяться и в Деле № 2. Судьям надлежит установить сходство и различия фактических обстоятельств в Деле № 2 с фактическими обстоятельствами Дела № 1 и любых других прецедентов в этой сфере правоотношений. Для этого необходимо использовать метод обоснования непосредственно по аналогии с фактами предшествующего дела.
а. Процедура обоснования судебного решения по аналогии с ранее установленными прецедентами
Процедура обоснования прецедента по аналогии с ранее установленными прецедентами состоит из двух этапов: (1) выявление сходства и различия в фактах между новым делом и существующим прецедентом и (2) установление сходства или различия между рассматриваемым делом и прецедентом по важным аспектам, имеющим отношение к решаемому вопросу. Если будет установлено, что в этих важных аспектах прецедент является сходным, этому прецеденту надлежит следовать. Если же прецедент в важных аспектах отличается от рассматриваемого дела, он будет считаться юридически отличающимся от раннее установленного прецедента.
Для решения вопроса о том, следовать ли ранее установленному прецеденту или считать дело юридически отличающимся от раннее установленного прецедента, суду каждый день приходиться прибегать к простому обоснованию по аналогии. В качестве примера, понятного любому, у кого есть дети, представим, что вы решаете разрешить своему десятилетнему ребенку не ложиться спать до 10 вечера (по выходным). Ваша же шестилетняя дочь почувствовала укол несправедливости, так как ее заставляют отправляться в кровать в 8 вечера. Она просит вас позволить и ей не ложиться до 10 вечера, ссылаясь на то, что вы позволили это ее десятилетней сестре. Обосновывая свою аргументацию прецедентом, ваша шести- детняя дочь указывает на сходство фактов в двух ситуациях, а именно то, что обе они - дети и им не нужно на следующий день идти в школу. Если вы посчитаете неубедительной ссылку младшей дочери на прецедент, относящийся к старшей дочери, это объясняется тем, что, как вы решили, разница в возрасте между детьми важнее, чем любое иное сходство между ними. Различие оказывается важным, так как возраст непосредственно связан с решаемым вами вопросом: время, когда дети должны отправляться спать. Разница в возрасте важна для определения времени отхода ко сну, так как маленьким детям нужно больше спать.
Конечно, самой трудной частью обоснования по аналогии является оценка важности различий или сходства. Этот вопрос о важности не может быть решен абстрактно. Важность является ситуативной и зависит от того вопроса, который вы должны решить. В примере с детьми отказ в разрешении младшему ребенку ложиться спать позже потому, что «она - Анна, а ты - Зельда», является решением, основанным на реальном отличии между ними - их имена. Но разные имена не могут служить достаточным основанием для решения по представленному делу, так как это отличие не имеет никакого отношения ко времени отхода ко сну. С другой стороны, то, что «она - Анна, а ты - Зельда», оказывается значимым отличием при определении, где должен находиться каждый ребенок в шеренге, где все выстроены по алфавитному порядку.
Скачать готовые ответы к экзамену, шпаргалки и другие учебные материалы в формате Word Вы можете в
Воспользуйтесь формой поиска
Обоснование судебного решения непосредственно по аналогии с ранее установленными прецедентами
релевантные научные источники:
- Ответы к экзамену по уголовно-процессуальному праву
| Ответы к зачету/экзамену | 2016 | Россия | docx | 0.38 Мб
1. Понятие, сущность и значение уголовного процесса 2. УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО, ЕГО МЕСТО В СИСТЕМЕ РОССИЙСКОГО ПРАВА 3. Система действующего уголовно-процессуального законодательства 4.
Согласно разделу 102 (9) RULPA Limited Liability Limited Partnership - это товарищество на вере, сертификат которого свидетельствует о том, что Limited Partnership - это партнерство на вере с ограниченной ответственностью.
Согласно разделу 406 (b) для преобразования Limited Partnership в Limited Liability Limited Partnership требуется согласие всех полных товарищей.
Отличие данного вида товарищества от товарищества с ограниченной ответственностью заключается в том, что участвуют в управлении партнерством исключительно участники, которые по-прежнему называются "general partners”, в то время как в ведении хозяйственной деятельности от имени товарищества с ограниченной ответственностью, по общему правилу, вправе принимать все его участники.
Соответственно, возникает вопрос о необходимости введения таких организационно-правовых форм юридического лица в России, как товарищество с ограниченной ответственностью и коммандитное товарищество с ограниченной ответственностью. По нашему мнению, на данный вопрос в настоящий период развития российской экономики должен быть получен отрицательный ответ.
Количество юридических лиц с ограниченной ответственностью участников по обязательствам юридического лица должно быть в настоящее время ограничено, так как именно такую форму чаще всего используют правонарушители для совершения как административных, так и уголовных правонарушений. В будущем, когда уровень правосознания россиян достигнет соответствующего уровня, будут созданы благоприятные условия для развития предпринимательской деятельности, в том числе и в подобной форме, эта форма в своей основе может быть заимствована из североамериканского права. Однако правовое положение данной организации должно быть урегулировано с учетом российских правовых традиций.
В частности, вряд ли стоит устанавливать правило о возможной субсидиарной ответственности участников товарищества с ограниченной ответственностью по отдельным обязательствам организации в случае, если они выразят желание ею воспользоваться - это норма права окажется нереализуемой. В то же время правила о субсидиарной ответственности участников российского общества с ограниченной ответственностью могут быть применены и станут эффективными и в отношении товарищества с ограниченной ответственностью.
---------♦"----------
УДК 343.1 ЕЛ. Фарафонтова
СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И ПРАВОВЫЕ АНАЛОГИИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Статья посвящена роли судебного прецедента среди другого источника Русского закона. Ключевые слова: судебный прецедент, аналогия закона, аналогия права.
E.L. Farafontova
JUDICIAL PRECEDENT AND LEGAL ANALOGIES: PROBLEMS OF ENFORCEMENT
The article is devoted to the role of leading case among the other source of Russian law.
Key words: judicial precedent, analogy of statute, analogy of law.
Проблема аналогии закона и аналогии права была и остается одним из дискутируемых вопросов правоведения. Рассмотрим некоторые ее аспекты.
Необходимость в применении правовых аналогий возникает на стадии правоприменения и объясняется наличием пробелов в законодательстве. Под пробелом в праве следует понимать отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Понятие "пробел” в законе или праве достаточно сложное, и в юридической литературе нет однозначной его трактовки, так как смешение фактических общественных отношений с правоотношениями, и особенно их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.
В.С. Нерсесянц дает следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» . Автор считает, что пробелы могут
быть «не только в нормативных актах, но и в обычаях, судебных прецедентах» . А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» . Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует» . В отличие от предыдущего автора, А.Ф. Чердынцев границей явлений, входящих в систему правового регулирования, предлагает считать принципы и оценки самого права.
С точки зрения О.Э. Лейст, пробелом в праве является ситуация, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» . Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался И.В. Михайловский, использующий понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм» . Отсюда следовало заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос.
Таким образом подход к определению пробелов в праве правоведы связывают либо с широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия, либо разделяющих понятия "пробел в праве” и пробел в "законе” и стремящихся в то же время ограничить сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.
Пробелы могут быть различными и классифицироваться:
по видам нормативно-правовых актов (в законах, в указах главы государства, в постановлении правительства, в инструкции министерства);
по времени появления (первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативноправовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений);
по структурным элементам правовой нормы (пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции) .
В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса) .
В.В. Лазарев выделяет среди других видов пробелов намеренные, сознательно оставленные законодателем .
Некоторые авторы рассматривают пробелы права в зависимости от объема и указывают либо на полное отсутствие нормативных актов, регулирующих обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, либо на наличие нормативного акта, которым правоотношение урегулировано недостаточно .
Объективной причиной появления пробелов в праве является динамичный характер развития общественных связей в социальной сфере, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Общество состоит из многочисленных социальных групп, которые вступают в различные отношения между собой, развивается наука, возникают новые технологии, неповоротливая государственная машина не успевает фиксировать изменения и устанавливать новые правила поведения. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя и прогнозируемое.
К числу же субъективных причин образования правовых пробелов можно отнести несовершенство средств юридической техники, используемых в нормотворческих процедурах, невнимательность законодателя, который не охватил регулированием нормативно-правового акта уже существующие обстоятельства.
Не следует путать правовые пробелы и несовпадение содержания, логического смысла и буквального смысла текста статьи. Уяснить смысл, который вкладывает законодатель в правовую норму, можно, используя различные способы толкования права.
Конституционное право каждого на судебную защиту предполагает возможность субъектов права обращаться в юрисдикционные органы с требованием восстановления или защиты своего нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Гражданину или юридическому лицу не может быть отказано в защите их прав под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм.
Способом преодоления правовых пробелов являются юридические аналогии - широко распространенное явление в правоприменительной деятельности судебных органов любого государства. Применение закона представляет собой одну из форм реализации права и имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовать своих предусмотренных законом прав и обязанностей без властной деятельности ком-
петентных государственных органов и лиц по подготовке и принятию решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм. При отсутствии или неполноте последних возникает необходимость использовать аналогию закона и права.
Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу. Под аналогией права подразумевается применение к таким отношениям общих начал, смысла и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права.
Аналогию закона справедливо считают более простой и соответственно более распространенной формой юридических аналогий. И только если нет возможности ее применить, применяется аналогия права.
Российский законодатель по разному рассматривает возможность применения юридических аналогий в различных отраслях права. Традиционно аналогии, прямо допускаются нормами отраслей частного права - гражданским (ст. 6 ГК РФ), жилищным (ст. 7 ЖК РФ), семейным (ст. 5 СК РФ), а также гражданско-процессуальным (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальным законодательством (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Прямой запрет на применение юридических аналогий содержит Уголовный кодекс РФ (ч. 2 ст. 3).
Означает ли это, что аналогия закона возможна лишь в случаях, прямо предусмотренных в самом законе? Ответ на этот вопрос дается положениями процессуальных кодексов. Согласно ч. 3 ст. 11 ГПК РФ в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Подобную норму закрепляет и ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но только для случаев, не противоречащих существу отношений.
Следует отметить, что в связи с конституционным введением в России права частной собственности, расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.
Полагаем, что перечень обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии, является неполным. В случае обнаружения правоприменительными органами пробела в законодательстве значение имеет также судебная практика, которая выступает юридическим прецедентом при отсутствии нормативного регулирования спорного отношения. По мнению А.А. Малюшина, «суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение» . Соглашаясь в целом с такой позицией, отметим, что создание судом нормы права - это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Для полного оформления в качестве прецедента ему не хватает только обязательности при применении другими судами. Однако, если такую норму создаст суд высшей инстанции, безусловно, ей будут следовать нижестоящие суды, в том числе и при обнаружении пробела в законодательстве.
Вопрос о признании прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права являлся и является дискуссионным в Российской правовой действительности. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.
Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. По мнению B.C. Нерсесянц, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» . Г.Н. Манова выступает против «концепции судейского
правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия» и считает, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией» . На основании этого делается вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.
Другие авторы имеют иную точку зрения. По мнению Р.З. Лившиц, в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике . Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела. Иными словами, теоретически, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции .
Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права сторонники этой версии объясняют характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, не знает такой формы право, как правовой прецедент. Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в группе стран романо-германской системы, необходимо констатировать, с одной стороны - отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны - признание практической роли судебного решения. Так, например, в Греции в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье. Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой - в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями .
В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания .
Другие правоведы считают акты судебной власти источником права. Следует согласится с позицией В.И. Анишиной в том, что в принятии судом таких решений, которые становятся общеобязательными для различных субъектов права, нет никакого противоречия принципу разделения властей, поскольку основная функция законодателя - нормотворчество не передается суду и не блокируется решением суда: законодатель вправе сам по собственной инициативе в любой момент времени принять нормы, регламентирующие спорные отношения, и он не связан судебным решением . Но мнение данного автора, полагающего, что обязательные для судов «правовые позиции» Конституционного Суда РФ могут содержаться не только в резолютивной части постановлений, но также и в мотивировочной части постановлений и даже в отказных определениях и определениях о прекращении производства по делу следует считать ошибочным. По мнению Е.А. Ершовой, «определение Конституционного Суда РФ не является решением суда по существу спора (статья 71 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Такой вывод также соответствует и практике Европейского Суда по правам человека, который выносит решения суда по существу спора в форме постановлений. В некоторых случаях Европейский Суд по правам человека принимает постановления по ускоренной процедуре, но не ограничивается промежуточными определениями суда, поскольку до рассмотрения спора по существу, заслушивания участников процесса и исследования материалов дела - «правовая позиция» суда и не может быть выработана в принципе» .
Признают юридический прецедент в качестве источника Российского права и другие авторы. "Необходимо признать де-юре то, что существует де-факто, - отмечает Л.П. Ануфриева, - поскольку функционирование отечественной судебной системы в рамках существовавших и существующих государственноправовых структур убеждает в том, что по существу она формирует источники права" . Более категорично по поводу роли судебного прецедента высказывается Т.Н. Нешатаева, по выражению которой "в россий-
ской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент всегда существовал в качестве источника права", например, "применение закона или права по аналогии" .
Проблема прецедента была рассмотрена в ходе научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", состоявшейся 14 и 15 февраля 2002 года в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права. В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. "На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает", - отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, "судебная практика возведена фактически в ранг закона".
Аналогичную позицию относительно места судебного прецедента в системе источников российского права выразил и М.И. Брагинский. Со своей стороны, профессор Вильям Саймонс, согласившись с мнением В.Ф. Яковлева о том, что "прецеденты создаются всеми судами судебной системы и "аранжируются" в высших судах", даже предложил ввести обязательную публикацию всех судебных решений судов всех уровней как источников права» .
С мнением последнего автора позволим себе не согласиться. Судебная практика - это та сторона применения правовых норм, которая связана с образованием в процессе этого применения какого-либо устоявшегося положения, конкретизирующего правовую норму, совокупность аналогичных решений по аналогичным делам, своеобразная форма правоприменительной деятельности. В Российской Федерации судебная практика, не порождая обязательных норм, оказывает определенное воздействие как на деятельность собственно судебной системы, так и на правовую систему в целом. Но сказанное относится не ко всем звеньям судебной системы.
Выделяют две формы выражения судебной практики в Российской Федерации:
1) в руководящих разъяснениях, которые дают Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства при рассмотрении конкретных дел; разъяснения высших судебных органов обязательны для судов. Данные постановления: а) приняты уполномоченным на то органом Российского государства; б) содержат нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц, подпадающих под их действие; в) рассчитаны на многократное применение; г) подлежат обязательному опубликованию. Эти их свойства дают возможность предполагать, что они являются источниками права;
2) в принципиальных решениях по конкретным делам судов разных уровней, которые называются прецедентом толкования.
Судебные решения безусловно оказывают определенное воздействие на функционирование механизма правового регулирования. Но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.
Не умолкают споры по поводу признания Российского прецедента в качестве источники права и сегодня. Выступая на третьих Сенатских чтениях Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов отметил, что российская судебная система движется "в сторону прецедента" с тех пор, как пленумы Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда получили право толковать законы, а Конституционный Суд - давать общеобязательное толкование Конституции и признавать законодательные нормы неконституционными. «Просто суды выбрали определенную модель работы, и она неизбежно влечет за собой прецедентность их правовых позиций. Но окончательный переход к прецедентной системе - это правильное направление движения, потому что в такой системе много серьезных достоинств». Среди преимуществ Иванов выделил три: стабильность правовых позиций, возможность для судебной власти занять достойное место в системе разделения властей и снижение влияния на судей различных внешних факторов, таких, как административное давление и коррупция.
По поводу заявления Председателя ВАС РФ участники дискуссии высказывали разное мнение. Профессор юридического факультета СПбГУ, академик РАН Ю. Толстой предложил подвергнуть "новаторский подход председателя ВАС тщательной проверке". Председатель Санкт-Петербургского гарнизонного воен-
ного суда Ю. Козлов назвал себя противником прецедентного права в России, поскольку оно "не изменит существующую реальность, но существенно уменьшит независимость судей". Полпред правительства РФ в КС М. Барщевский заявил, что для перехода на прецедентную систему права надо создавать единый Верховный Суд, а для этого требуется изменение Конституции. Мы присоединяемся к мнению заведующего кафедрой гражданского процесса юридического факультета СПбГУ Валерия Мусина (бывший судья ad hoc по делу ЮКОСа в Европейском суде по правам человека), который считает, что "прецедент играет роль скорой помощи в случае возникновения не предусмотренных законом ситуаций, а впоследствии может лечь в основу закона. При этом прецедент не нарушает принципа независимости судей, поскольку становится обязательным для всех, как и сам закон" .
Разделяя точку зрения сторонников признания юридического прецедента в качестве источника права, вернемся к вопросу значения судебного решения для правоприменителя при обнаружении в ходе осуществления его деятельности пробела в законодательстве. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения (то есть гражданские отношения) прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6 ГК РФ).
Указанный перечень следует считать неполным, помимо перечисленных ограничителей при обнаружении пробела в праве суды активно ссылаются на судебную практику, как на один из источников права. Так, Первомайский районный суд Ижевска обязал Минфин России выплатить адвокату 15 тысяч рублей в качестве компенсации морального вреда за проведенный в его рабочем кабинете незаконный обыск, указав, что "производством обыска нарушена статья 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" (право на уважение личной и семейной жизни, жилища и корреспонденции). Кроме того, суд сослался на три решения Европейского суда по правам человека и применил аналогию закона, поскольку российское законодательство не предусматривает право на компенсацию морального вреда за незаконный обыск. Ранее Верховный суд Чувашии отказал правозащитнику Денису Федорову в компенсации морального вреда, причиненного ему незаконным милицейским обыском, указав на отсутствие в законодательстве нормы, прямо предусматривающей такое право. Юрист инициировал обращение в Конституционный Суд России с просьбой разъяснить этот правовой пробел .
Присоединяясь к авторам, которые применяют широкий подход, рассматривая сущность правовых пробелов, считаем необходимым дополнить положения статьи 6 ГК РФ указанием на судебный прецедент, как одно из обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии. При отсутствии нормативного регулирования ситуации и наличии правового обычая и судебной практики судебный прецедент должен применяться приоритетно, как официальный источник, зафиксированный в актах компетентного государственного органа.
В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что проблема преодоления пробелов в законодательстве является одной из важных правовых проблем демократического государства. Ее правильное разрешение способствует принятию законного и обоснованного решения по делу, а значит своевременной и эффективной защите нарушенного права или охраняемого законом интереса лица. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве и использовать весь арсенал правовых средств, установленных нормами закона.
Литература
1. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов и факультетов. - М.: НОРМА-
ИНФРА^М, 2001. - С. 489.
2. Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / под общ. ред. член-корр. РАН, д-ра
юрид. наук проф. В.С. Нерсесянца. - М.: НоРМА-ИНФРА^М, 1999. - С. 431.
3. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учеб. для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. - С. 256.
4. Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. -
М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. - С. 416-435.
5. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия: учеб. пособие. - М., 1998. - С. 712.
6. Власов В.И. Теория государства и права. - Ростов н /Д, 2002. - С. 96.
7. Акимов В.И. Виды пробелов права // Правовед. - 2003. - № 12. - С. 70.
8. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 30-37.
9. СпиридоновЛ.И. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 67.
10. Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Рос. судья. - 2007. - № 6.
11. Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правопримени-
тельной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. - М., 1997. - С. 34.
12. Манов Г.Н. Теория права и государства. - М., 1995. - С. 266.
13. Лившиц Р.З. Cудебная практика как источник права. - М., 1997 .
14. Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. - М., 1985. - С. 95-106.
15. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2005. - С. 509-510.
16. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981. - С. 177-192.
17. Анишина В.И. Постановления пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Рос. судья. - 2008. - № 5.
18. Ершова Е.А. Правовая природа постановлений и определений Конституционного Суда Российской Федерации // Трудовое право. - 2009. - № 3.
19. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Мос-ков. журн. междунар. права. - 1994. - № 3.
20. Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: учеб. пособие. - М.: Дело, 2001. - С.65
21. Митрофанова М. Что день грядущий нам готовит? // Коллегия. - 2002. - № 4. - Т. 2. - С. 39.
аналогия закон административное право
Аналогия закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных отраслях права
При аналогии закона норма, предусматривающая конкретную жизненную ситуацию, в законе отсутствует, поэтому возникает необходимость в применении нормы, регулирующей близкие, сходные правоотношения. В зависимости от того, применяются по аналогии нормы отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования этой же или другой отрасли права, различают внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие. В 2-х т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 328..
Процедура применения аналогии представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в развитии воли законодателя в правоприменительной практике, в связи, с чем способность аналитического мышления в соответствующей ситуации (при использовании аналогии) у судьи должна быть очень высокой. Как общее правило применение права по аналогии допустимо в случаях, если на иной порядок преодоления пробела не указано в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций, а также, если аналогия в указанных случаях ими не запрещена Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция.- 2002.- № 3.- С. 32. .
Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 46.- Ст. 4532. предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).
Разрешение указанной ситуации автором видится в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование «готовой нормы» облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус «основополагающих», и, кроме того, общеправовым принципам права.
В этой связи видится нужным внести изменения в ст. 6 ГК РФ, изложив первую ее часть следующим образом: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».
Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и иных отраслей права, ГК РФ тем самым предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного «сходства отношений».
Институт аналогии призван разрешать объективно возникающие у судей проблемы при разрешении конкретного спора, независимо от того, считают ли возможным представители науки применение аналогии, в частности применение норм гражданского права по аналогии при разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений.
Так например, представляется целесообразным указать в Постановлении Пленума ВС РФ о возможности применения по аналогии при разрешении трудовых споров положений гл. 12 Гражданского кодекса РФ «Исковая давность», регламентирующих вопросы приостановления, перерыва и восстановления исковой давности, поскольку действующий ТК РФ Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 1.- Ст. 3. Консультант Плюс: Судебная практика не содержит норм, определяющих понятие исковой давности для трудовых отношений, не указывает на основания возможного приостановления или перерыва течения исковой давности. Между тем соответствующие обстоятельства, с которыми связано решение вопроса о своевременности обращения работодателя в суд за возмещением ущерба, возникают на практике. Например, факт причинения вреда обнаружен, но длительная ревизия для определения размера причиненного ущерба, затянувшееся уголовное расследование и рассмотрение уголовного дела в суде с целью установления лица, виновного в причинении ущерба, не позволили работодателю своевременно обратиться в суд; к моменту выявления виновного в этом работника последний оказался в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (ст. 202 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 1994.- № 32.- Ст. 3301.).
Согласно ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд с иском о возмещении причиненного работником ущерба в течение 1 года со дня обнаружения причиненного ущерба. Несмотря на формулировку, используемую законодателем в указанной статье ТК РФ, речь в ней, по сути, идет не о пресекательном сроке, с истечением которого «умирает» само право работодателя по отношению к должнику-работнику, а о сроке исковой давности, т.е. сроке, который может быть восстановлен судом, рассматривающим дело, на что прямо указывалось как в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 8), так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ.- 2004.- № 6. .
Представляется, что вопрос относительно своевременности обращения истца за судебной защитой при указанных и подобных ситуациях можно было бы разрешать на практике, указав в Постановлении Пленума на возможность применения судами по аналогии положений гл. 12 ГК РФ «Исковая давность» и используя положения указанной главы к соответствующим ситуациям.
Сделать это было целесообразно, не только потому, что большинство трудовых дел, включая дела, которым был посвящен Пленум Верховного Суда РФ, состоявшийся 2 ноября 2006 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» // Бюллетень ВС РФ.- 2007.- № 1., рассматриваются мировыми судьями, которые в большинстве своем имеют незначительный опыт судейской работы, но и в связи с тем, что и в практике вышестоящих судов также встречаются ошибочные суждения при разрешении вопроса о возможности восстановления пропущенного срока на обращение в суд при обжаловании приказов работодателя по увольнению работника. Порой указанный срок рассматривается судьями в качестве процессуального срока и поэтому вопрос о его восстановлении ошибочно предлагается решать с применением ст. 112 ГПК РФ. Между тем в данном случае мы имеем дело со сроком, определенным в норме материального права (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Пропуск указанного срока не может препятствовать обращению за судебной защитой (подаче истцом и принятию судьей искового заявления), но может служить основанием к отказу в иске с вынесением судебного решения.
ГПК РФ (ч. 3 ст. 11) допускает использование аналогии при разрешении гражданских в широком смысле слова дел, следовательно, допустима аналогия и при рассмотрении трудовых споров.
Применение ГК РФ по аналогии к другим отраслям права может быть запрещено лишь самим Гражданским кодексом, но такого запрета ГК РФ не содержит. Нет такого запрета и в ТК РФ.
В то же время против закрепления в Постановлении Пленума о возможности использования при разрешении трудовых споров отдельных норм и институтов гражданского права по аналогии высказался ряд ученых Ершов В. Защита по аналогии // Трудовые отношения.- 2004.- № 3.- С. 4..
Вместе с тем, трудовое право развивается по своим собственным законам, но если конкретный вопрос трудового права, в регламентации которого имеется пробел, не может быть решен своими средствами, правоприменители вынуждены обращаться к нормам гражданского права в порядке межотраслевой аналогии. В частности, у правоприменителей много вопросов возникает на практике по поводу сроков обращения к работодателю и в суд по отдельным категориям трудовых споров. Трудовым кодексом РФ эти сроки не всегда установлены, и правоприменители вынуждены обращаться к соответствующим нормам ГК РФ и других федеральных законов.
Поскольку в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» не были закреплены положения о возможности применения при разрешении трудовых споров норм гражданского права по аналогии, следует поддержать (как возможный способ преодоления пробела в трудовом законодательстве) предложение Е.А. Ершовой и включить в раздел «Общие положения» Трудового кодекса РФ статью, в которой необходимо предусмотреть основания и пределы применения гражданского законодательства к отношениям в сфере труда в порядке межотраслевой аналогии Захаров В.Н. Применение аналогии при разрешении трудовых споров // Российская юстиция.- 2008.- № 3.- С. 31. . Данную статью можно было бы сформулировать следующим образом: «Гражданское законодательство применяется к отношениям в сфере труда в случаях, прямо предусмотренных трудовым законодательством, а также тогда, когда эти отношения не урегулированы трудовым законодательством либо соглашением сторон и когда это не противоречит их существу».
В РФ как правовом государстве законы о налогах и сборах должны содержать четкие и понятные нормы Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 441-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ.- 2004.- № 3.. Согласно п. 6 ст. 3 НК РФ, «акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить» Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 19.07.2009) // СЗ РФ.- 1998.- № 31.- Ст. 3824. . Так законодатель установил один из принципов налогового права - принцип определенности налоговых норм, нарушение которого будет означать, что налоговые отношения нельзя будет считать урегулированными надлежащим образом, вследствие чего может возникнуть пробел в правовом регулировании налоговых отношений. Применение закона по аналогии - способ устранения таких пробелов.
Законодательство о налогах и сборах не содержит такого понятия, как аналогия закона, в отличие от гражданского законодательства. Данное положение дел обусловлено тем, что налоговое право - это публично-правовая отрасль, поэтому императивные начала составляют сущность правового регулирования налоговых отношений.
«Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации...» - ст. 2 НК РФ. Властные отношения в налоговой сфере предусматривают наличие подчиненного субъекта - налогоплательщика (плательщика сбора). Подчиненность означает отсутствие равенства в налоговых отношениях. Аналогия же закона - институт гражданского права (ст. 6 ГК РФ), поэтому на первый взгляд нет никаких правовых оснований для ее использования при разрешении налоговых споров.
Налоговое законодательство не допускает применения норм закона по аналогии Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков» // Вестник ВАС РФ.- 1999.- № 7.. В настоящее время позиция ВАС РФ изменилась, что позволяет использовать аналогию закона при разрешении налоговых споров. Однако обращение к институту аналогии закона не всегда отвечает интересам налогоплательщика.
По вопросу применения аналогии закона в налоговых отношениях отсутствует единообразная судебно-арбитражная практика. При этом арбитры в целом соглашаются с тем, что аналогия закона допустима в процессе разрешения налоговых споров.
Например, арбитражный суд счел возможным применить по аналогии ст. 78 НК РФ для возврата штрафа, так как до 1 января 2007 г. данная процедура не была урегулирована нормами НК РФ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2006 по делу № А56-6911/2005 // Консультант Плюс: Судебная практика. В этом случае обращение к аналогии было в интересах налогоплательщика. Но существует и диаметрально противоположная позиция: применение аналогии в налоговых отношениях недопустимо в силу п. 1, 5 ст. 1, ст. 6, 11 НК РФ Постановление ФАС Уральского округа от 17.04.2002 по делу № Ф09-735/02-АК // Консультант Плюс: Судебная практика.
Правовым обоснованием для применения аналогии закона при рассмотрении в арбитражном суде налоговых споров выступает ч. 6 ст. 13 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 30.- Ст. 3012.: в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).
Аналогия закона - это решение конкретного юри-дического дела на основе правовой нормы, рассчи-танные не на данные, а на сходные, близкие, родственные отношения.
При аналогии закона решающим основанием, предопре-деляющим возможность применения той или иной нормы, является существенное сходство между теми отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нор-мами. Причем существенность сходства охватывает и область права (однотипность правового режима).
Необходимость применения данного приема заключа-ется в том, что решение по юридическому делу обяза-тельно должно иметь правовое основание. Поэтому при отсутствии нормы, прямо предусматривающей спорный случай, применяется норма, регулирующая отношения сходные со спорным, которая и используется в качестве правового основания при принятии решения.
В гражданском праве для применения аналогии зако-на недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обы-чая делового оборота.
Применение аналогии закона возможно в том случае, когда:
а) отсутствует правовая норма, необходимая для принятия решения по рассматриваемому делу;
б) отсутствует обычай делового оборота, регулирующий дан-ное общественное отношение;
в) отношение не урегулировано соглашением сторон;
г) в законодательстве имеется норма, регулирующая сход-ные отношения. На основе этой нормы и выносится решение по делу.
Если имеются все вышеперечисленные обстоятельства, но отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, то ре-шение принимается по аналогии права.
Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения.
Различают общие принципы права и принципы отдель-ных отраслей. К общеправовым относятся: принцип равен-ства всех перед законом, принцип верховенства закона над другими нормативно-правовыми актами, принцип примата (первенства) международного права над внутригосударствен-ным, принцип юридической ответственности за вину, прин-цип справедливости, принцип демократизма, принцип гума-низма, принцип законности и др. Все общие принципы права обусловлены характером общественных отношений и тесно взаимосвязаны.
Принципы отдельных отраслей, как правило, закрепляют-ся в кодифицированных нормативно-правовых актах и характе-ризуют наиболее существенные черты конкретной отрасли права. В качестве примера можно привести принципы граж-данского права: принцип равенства участников гражданских правоотношений, принцип неприкосновенности собственнос-ти, принцип свободы договора, принцип недопустимости вме-шательства в частные дела, принцип беспрепятственного осу-ществления гражданских прав, принцип восстановления исудебной защиты нарушенных прав.
Принципы права, как правило, закрепляются в нормативном порядке, прежде всего, в Конституции. Поэтому судьи при аналогии права часто ссылаются на соответствующие статьи Конституции. В целом же применение права по аналогии ограничено.
Таким образом, применение аналогии права возможно при наличии двух условий:
» при обнаружении пробела в законодательстве;
» при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения.
Применение аналогии существенно обогащает юриди-ческую практику и может служить основой для развития законодательства.
В уголовном и административном праве аналогия исключается.
Аналогия допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связы-вает наступление юридических последствий только с конк-ретным законом, а вопрос требует юридического решения.
Где в решение суда искать скрытые ошибки?
12 декабря 2013
«Суд так и не стал ни скорым, ни правым, ни справедливым
».
http://www.bbc.co.uk/russian/russia/2013/12/131212_putin_annual_address_preview.shtml
16 февраля 2016
Семинар-совещание председателей судов
«Тем судьям, кому какие‑либо иные интересы мешают соблюдать требования действующего законодательства,
Кодекса судейской этики, стоит, конечно, поискать другое место применения своих знаний и сил.
»
На конференции, посвященной судебным ошибкам и их последствиям, п редседатель Мосгорсуда Ольга Егорова предлагает обсудить вопрос о материальной ответственности судей за умышленные ошибки.
"Стоит обсудить на федеральном уровне вопрос об имущественной ответственности судей, допустивших умышленные ошибки ", — сказала Егорова, отметив, что последствия таких ошибок очень серьезны.
Она рассказала, что в Российской Империи судьи должны были из своего кармана выплачивать компенсации за свои нарушения. "Я эту статью из Свода законов Российской Империи размножу и отправлю вам в каждый суд ", — сказала председатель Мосгорсуда.
Сводъ Законовъ Россiйской Имперiи от 1832г. (статья 678 том Х часть 1-я)
Сообщение на информационном канале NEWSru.com
«Московские судьи не знают законы, а их решения не мотивированы.
Качество решений московских судов никуда не годится, а сроки рассмотрения дел затягиваются.
К качеству написания судебных решений очень много претензий, и это касается как уголовных, гражданских, так и административных дел.
Решения принимаются без исследования доказательств, либо со ссылками на доказательства, которые не были предметом судебного исследования.
Есть случаи незнания закона и сообщила, что есть и проблема коррупции в судейском сообществе Москвы, связанная все с теми же ошибками и качеством написания судебных решений ».
председатель Мосгорсуда Егорова О.А.
Источник: http://www.newsru.com.
«Интереснее всего в этом вранье то, что оно — вранье от первого до последнего слова.»
Михаил Булгаков (предполагаю - сказано о решении)
Десять требований к решению суда.
Постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу является судебным решением, если:
1.Решение законно, если при принятии решения соблюдено процессуальное и материальное право или аналогия права.
2.Решение обосновано, когда факты подтверждены исследованными доказательствами, которые в свою очередь относимы и допустимы или не нуждаются в доказывании.
3.В решении обязательно должен быть указан закон, которым руководствовался суд. В мотивировочной части указывается материальный закон примененный к правоотношениям и процессуальные нормы.
4.Суд при вынесении решения должен учитывать постановления Конституционного суда РФ о толковании Конституции примененной в деле; Постановление Пленума Суда РФ о практике применения норм материального и процессуального права; Постановления Европейского суда по правам человека о толковании Конвенции о защите прав человека.
5.Кроме этого решение должно быть основано только на тех доказательствах, которые исследованы судом именно первой инстанции.
6.Решение незаконно, если основывается на доказательствах не исследованных в судебном заседании или доказательства получены с нарушением норм.
7.Одно из важных доказательств по делу, это судебная экспертиза. Она не является исключительным средством доказывания и должно быть оценено наряду с другими доказательствами. При этом оценка судебной экспертизы должна быть полностью отражена в судебном решении: дан ли экспертом полный анализ материалам дела, на чем основаны выводы эксперта, приняты ли экспертом все материалы дела и т.п.
8.Судья при вынесении решения должен принять во внимание, что ранее рассмотренные гражданские и арбитражные решения вступившие в законную силу обязательны для суда.
9.Одно из требований к решению, последовательность изложения. Суду следует расписывать в решении действия истца изменение предмета или основания иска или увеличение/уменьшение размера иска, а также к примеру признание иска ответчиком.
10.Резолютивная часть решения должна содержать исчерпывающие и четкие выводы, которые вытекают из мотивировочной части решения.
А ты как думаешь?
ПОБЕДА В СУДЕ
— ...это сумма неизвестных: людей, везения, знаний и опыта, терпения, убеждения и аргументации…
Итог неизвестной суммы называется резолютивная часть решения — такая неопределенная, лишенная смысла «теперь», чувства настоящего момента, совокупность лжи, внутреннего убеждения и недоговорок.
- И что же «теперь»?...
Для победы в суде есть проверенные способы: игра на «их» чувстве собственного превосходства, а позже жалобами ставь под сомнение мистику «тайного братства мантии», комично проявляй дух разделенного страдания… одним словом - играй в «театр».
Все это в суде не так уж и трудно сделать.
Четыре условия, для признания решения обоснованным.
1.Все обстоятельства установлены и доказательства исследованы и отражены в решении суда.
2.Определенными доказательствами подтверждены обстоятельства.
3.Все необходимые обстоятельства установлены для правильного разрешения судебного дела.
4.Суд оценил все доказательства с точки зрения допустимости, достаточности, достоверности и относимости.
Вопрос о судебных расходах может быть разрешен не только в судебном решении, но и в определении суда.
Вопросы рассматриваемые в дополнительном решении ограничиваются предметом судебного разбирательства, которые не получили отражения в резолютивной части либо если суд не указал размер присуждаемой суммы.
Европейская конвенция о содержании судебного решения.
Все вышесказанное азбучные истины для любого юриста. Но в судебной практике эти правила судебным корпусом игнорируются.
Судьи немотивированно игнорируют процессуальные нормы например, положения статей 67 и 198 Гражданского процессуального кодекса РФ, «произволя» в приоритетности доказательств, без убедительных мотивов, по которым они отвергаются судом.
Так российские судьи нарушают положения пункта 1 ст. 6, статьи 13 Европейской конвенции по защите прав человека и его основных свобод.
В протоколе судебного заседания суда первой инстанции не отражаются некоторые важные факты например, свидетельские показания, которые в соответствии с российским процессуальным законодательством не отражаются в каких-либо других документах, кроме протокола судебного заседания.
Игнорирование определений, в протоколе судебного заседания, препятствует стороне обжаловать это определение и лишает возможности ссылаться на факты и обстоятельства, не зафиксированные в других документах дела и не дает ссылаться в судах второй инстанции ссылаться на свидетельские показания как доказательства по делу.
ЕСПЧ установил нарушение статьи 6 Конвенции в указанном деле, когда суд I инстанции не оценивает все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности. Выводы не основанными на всестороннем полном, объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.
ТРУД СОВЕСТИ - ИСКАТЬ ИСТИНУ.
(лат. Opus de conscientia - invenire veritatem)
Единственный норматив, на основании которого призывают судей к совести... Закон "О статусе судей в РФ" (одно слово «Совесть» во всём законе
).
И др. нормативы «о совести».
"Конституция Российской Федерации"
Статья 28
«Каждому гарантируется свобода совести
, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними
.»
"Уголовный кодекс Российской Федерации"
Статья 148. Нарушение права на свободу совести и вероисповеданий
"Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации"
Статья 17. Свобода оценки доказательств
«1. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью
.»
"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)"
Статья 123.26. Основные положения о религиозных организациях
"Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"
Статья 5.26. Нарушение законодательства о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях
Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1
"О статусе судей в Российской Федерации"
Статья 8. Присяга судьи
«1. Судья, впервые избранный на должность, приносит в торжественной обстановке присягу следующего содержания:
"Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять свои обязанности, осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, как велят мне долг судьи и моя совесть
".»
Федеральный закон от 30.05.2001 N 70-ФЗ
"Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации"
Статья 2. Требования, предъявляемые к арбитражным заседателям
«3. Арбитражный заседатель, впервые приступивший к исполнению своих обязанностей, в открытом судебном заседании приносит присягу следующего содержания:
"Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять свои обязанности, осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, как велят мне гражданский долг и совесть
".»
Закон РФ от 02.07.1992 N 3185-1
"О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"
Статья 39. Обязанности медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях
Приказ Генпрокуратуры России от 25.12.2012 N 465
"Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства"
«… государственный обвинитель, руководствуясь законом и совестью
, может отказаться от обвинения только после всестороннего исследования доказательств.
»